本案中，吴某某取得烟草专卖零售许可证意味着其获得了烟草零售市场的准入证，其从当地烟草制品以外进烟的行为，并没有破坏零售市场的准入制度。因此，其该行为不是无证经营的行为，也就不构成非法经营罪。然而，取得烟草专卖零售许可证只是获得了烟草零售市场的准入许可，并不能同时获得烟草批发市场的准入许可。烟草零售和批发在数量上的区别，《条例》规定为一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的为批发行为。本案中，吴某某只取得烟草专卖零售许可证，其无权从事烟草制品批发业务，但其两次一次性向他人销售50条以上卷烟，从事了卷烟批发行为，破坏了烟草批发市场的准入制度，根据《条例》第26条的规定，该行为属于无证经营行为。然而，吴某某无证经营的数额为47355元，其余情节一般，故其非法经营尚未达到情节严重的程度，故其该行为未达到犯罪的程度，不构成非法经营罪，不需动用刑罚，只予以行政处罚就够了。
如上所述，我们在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪，要以行为时违反的国家规定为平衡点，看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度，是否符合非法经营罪的犯罪构成。
三、行政法规禁止某种经营行为，也对此设置了行政处罚措施，但没有相应的“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定，对该种经营行为，依照刑法第225条判断符合非法经营罪的犯罪构成的话，可以以非法经营罪论处。
有人认为，刑法第225条非法经营罪的罪状中的“国家规定”中的行政法规、行政措施、决定、命令，应有对其禁止和限制的非法经营行为有“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定，否则，追究该种非法经营行为的刑事责任就缺乏法律依据。
例如，浙江省某市某区王某某在国务院于1998年4月18日发布《关于禁止传销经营活动的通知》后的1998年6月至1999年7月间，注册了“鑫源经贸有限公司”，采用销售提成和发展下线提成等方式，组织、吸收全国各地9800余名营销员，进行服饰、保健品、皮具、健身器材等传销活动，传销额达1337 万余元。后来，数千名传销人员陆续盘聚在鑫源经贸有限公司所在地，要求退货，赔偿损失，并于1999年7月底至8月2日冲击市政府机关并阻塞交通。这一大规模群体性闹事事件，经公安、武警连续几天的工作，终于平息了。检察机关起诉认为，王某某的传销行为，违反国务院的规定，扰乱市场秩序，情节严重，已触犯刑法第225条构成非法经营罪。
在审理过程中，有种观点认为，国务院该《通知》第三条第二款规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定，并进行处罚，对利用传销进行其他违法活动，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。根据国务院该《通知》的规定，一切传销行为无论是否严重，均由工商行政管理机关处罚。对利用传销进行其他违法活动如诈骗、推销伪劣商品言成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。相反，该《通知》没有规定对单纯的传销行为，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这说明，《通知》认为传销行为本身不构成犯罪。因此，即使王某某的传销行为情节严重，也只能由工商管理机关处罚，而不能依照刑法第225条以非法经营罪处罚。律师认为，这种观点是不妥的，论据是靠不牢的：从《行政处罚法》第9条、第10条“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定”、“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”和《立法法》第8条、第9条关于犯罪和刑罚只能由法律规定的内容可以推定，行政法规不能对某类行为予以犯罪化，不能对某种行为设置刑法规范。行政法规是低位阶的法律，不能与高位价的法律如《行政处罚法》、《立法法》等相冲突。即使行政法规、决定有“构成犯罪的，移送司法机关依法予以追究刑事责任”的规定，其意义主要在于宣示、强调各部门各司其职，防止推诿，以罚(行政罚)代刑。即使行政法规没有这样的规定，司法机关依照刑法条文判断违反国家规定的某种非法经营行为符合非法经营罪的犯罪构成的，就可以依照刑法追究刑事责任。传销这一经营行为，已为性质属于国家规定的国务院的《通知》所禁止，王某某违反国家规定进行传销行为，破坏了传销的市场准入制度，侵犯了非法经营罪的保护客体，且其非法经营额达1337万余元，又导致发生大规模的冲击国家机关的事件，扰乱了市场秩序，故其非法经营行为的情节严重。王某某的行为已构成非法经营罪。如上分析，律师认为，不能机械理解法定犯法律条文的含义，应综合其他相关法规的规定通盘考虑，妥当解释法律条文的意义。